标准必要专利（SEP）是指为实施技术标准而必须使用的专利。标准必要专利与普通专利相比具有不可替代性、强制性等特点。因为和最终的专利许可费率直接相关，其背后隐含巨大的经济利益，所以如何公平合理地评判标准必要专利的价值一直是业界关注的热点话题。

　　一般情况下，专利许可费是每一个使用专利的企业和个人都要交付的费用，因此许可费率的毫厘之差所对应的总的许可费用的差别可能是天壤之别。比如，一部200美元的手机其专利许可费率究竟应该是0.2%还是0.3%，看起来差别并不大，但是对于一个年销量过亿台的设备生产商来说，需要付出的费用就是每年2000万美元的区别。再比如，如果专利权人要求费率高于其应得的比例，叠加起来许可费会让设备生产厂商无法负担。为了避免专利许可费叠加的问题，业内一般都会严控叠加的总费率，如果总费率不变则另外一些专利权人的费率就会过低。对费率的见解差距太大就会导致大量的诉讼，浪费司法资源，也浪费整个社会大量的人力物力。近年来标准必要专利相关的智能手机专利大战一直是一波未平一波又起，如三星和苹果，苹果和高通，华为和三星等。这类诉讼双方通常会在中美欧多地同时发起，耗时长，代价大。

　　那么，如果能够搞清楚各个专利权人所拥有的标准必要专利的数量占比，这个问题是不是就迎刃而解了呢？实际情况是各国际标准组织的运行相对比较松散，他们对于加入成员所声明的大量标准必要专利是否是真正的标准必要专利并未建立相应的审查制度，这导致一些专利拥有者受经济利益驱使会把大量的非标准必要专利声明为标准必要专利。目前标准组织比如3GPP中标准必要专利过度声明的问题非常严重，由此带来的结果就是各拥有无线标准必要专利的专利权人对其专利合理的价值贡献占比并不清晰，这给专利许可工作带来了一系列的问题。

　　数量之困

　　我们以制定4G、5G等标准的欧洲电信标准化组织(ETSI)为例，目前各公司在ETSI数据库上已经声明的标准必要专利超过2万专利族，专利数量超过25万件，这个数字还在快速增长。不管是专利权许可人与专利被许可人，还是法庭与第三方机构都对如此之多的专利望而生畏。一般来说，专利权人进行声明公示的时候可能会加入一些在标准必要性方面不太确定的专利，这样的误差是可以理解的。但是近些年，有的专利权人因过度声明行为尝到甜头，开始进行更多的标准必要专利声明，超过合理误差的范围。这些专利权人通过过度声明的方式增加了标准必要专利的数量，从而为将来的许可谈判获取更大的利益增加了砝码。

　　从司法实践来看，最近两年与标准必要专利及 FRAND（公平、合理、无歧视）原则相关的重要案例有Unwired Planet与华为，TCL与爱立信之间的诉讼等。上述诉讼都使用了专利权人在总的标准必要专利中的贡献占比来计算智能手机的许可费率。笔者发现在上述案例中最终认定为标准必要专利的数量非常之少。比如Unwired Planet vs Huawei判决书中法官最终认定针对4G终端的标准必要专利是800族。另一个TCL vs Ericsson案件中，法官最终认定真正的标准必要专利是1481族。

　　质量之谜

　　从许可工作实际实践来看，每一个专利权人都会要求一定的许可费率。被许可方在对专利进行抽样评估后，会组织专家从专利稳定性与标准对应性两方面进行深入的分析。这些工作需要投入大量的人力物力，很多时候需要专利工程师和技术专家配合来进行。

　　在实际工作中笔者发现，声明为标准必要专利的专利中真正属于标准必要专利的比例并不高。有的专利其权利要求的范围和标准内容大相径庭，有的专利在新颖性与创造性方面有很大的问题，有的专利被证实其实是某些公司在标准制定过程中未被标准组织接受的方案，有的专利甚至和标准内容没有关系，而是属于产品实现中的一些方法。

　　考虑到有大量的专利权人会声明拥有标准必要专利，这样的评估工作成本是线性增加的，即使对大企业来说都是一笔不小的负担。5G商业化之后将拓展到新的商业领域，例如大量的物联网企业也会开始使用无线通信的专利，这些中小企业将面对大量声明为标准必要专利的专利权人的许可要求。这对于技术的推广与社会的发展都是有害的。

　　评估难点

　　许可谈判实践中一般都是以标准必要专利组合(SEP portfolio)的价值为基础的。目前对标准必要专利进行价值评估的主要难点在于缺乏统一的标准，缺乏公开透明的机制，缺乏直接的可比性。

　　笔者认为，如果要计算各专利权人拥有的标准必要专利的占比，应采用统一的尺度对各自的专利数量与质量进行直接的比对。首先，评判专利权利要求范围的方式不同会影响其价值评估。专利的稳定性与标准对应性某种意义上是对立的。对专利权利要求中的关键词的解释范围越大，其对于标准的对应性就可能越强，但是专利的稳定性可能会降低，因为有在先技术的可能性增大。其次，要考虑的是评估人的差异。标准必要专利的专业性非常强，一般非本领域技术人员可能看不懂。即使是本领域的技术人员，如果没有一定的技术积累也很难了解专利技术的本质。此外，还要考虑评估人或机构的中立性。业内常用的一种方式是基于中立性考虑，找第三方评估机构进行评估。但是第三方评估机构也有一定的局限性。比如我们经常会发现多家第三方机构发布的数据出现冲突，第三方机构很多时候会因专利权人是其客户等原因有一定的倾向性。

　　方案建议

　　专利制度的设置是为了在激励发明和促进社会进步之间找到合理的平衡。如果不能对标准必要专利的价值进行公平合理的评估，这一平衡就无从谈起。众所周知，5G时代无线通信应用会延伸到很多垂直领域，如汽车、物联网、AR、VR、航空等。如果新涌入的使用方和专利权人也无法就标准必要专利的占比达成共识，可以想见标准必要专利的诉讼大战可能会从目前的智能手机领域扩展到更多的行业，因此这个问题的解决也就变得更加紧迫。

　　从务实的角度，为了公平合理地评估标准必要专利的价值，笔者认为可从以下三个方面进行考虑：

　　其一，专利是否属于真正的标准必要专利需要一个统一、独立的平台进行评估，并且结果要公开透明。今年年初欧盟发表的标准必要专利许可指导意见中，提出由欧洲专利局建立一个公平透明的平台。欧洲专利局具有进行专利稳定性和标准对应性分析的能力，而且也是可信赖的中立机构，如果这个方案能够得以实施，对于公平合理地评判标准必要专利的价值将发挥积极的作用，我国也可以考虑参考这一方式。

　　其二，相关诉讼结果应公开透明。目前关于标准必要专利几个大的案件中已经确定的真正属于标准必要专利的专利清单应该公开以供业界参考。即使结果有争议，也还是有一定的参考价值。

　　其三，标准组织可以要求专利权人对自己声明为标准必要专利的专利公布更多的细节。比如映射到哪些标准的具体哪个章节，自己针对此专利提交的标准组织的会议文稿号，以及此专利曾经历过的诉讼等。此举可以大大降低被许可人（特别是中小企业）进行专利评估的成本。

　　总之，标准必要专利公平合理的价值评判的确是一个很难解决的问题，其所隐含的巨大经济利益让这个问题更加复杂。要解决这个问题的核心就是透明，标准组织、相关政府管理部门和专利权人等各方应共同努力使其变得透明，才能从根本上解决这个问题。